上海某房地产经纪有限公司第一分公司、

左某侵占挪用房地产交易资金案

一、基本案情

2020年7月，徐汇城管专业中队接到人民来信交办信访件，投诉人反映：**房地产经济有限公司在房屋交易中违规操作，违背承诺扣押了投诉人的50万元订金及房款，要求调查处理，维护其权益。

专业中队在接到投诉人的信访后，对涉案的经纪公司进行立案调查。专业中队先后向投诉人、提供经纪服务的上海**房地产经纪有限公司第一分公司（以下简称洪**公司）、具体经办经纪人员左*开展调查询问。经查，专业中队发现以下事实：

2019年3月28日，投诉人通过**一分公司业务员左**撮合，与徐汇区复兴中路某号某间房屋（为使用权房，以下简称涉案房屋）使用权人签订房地产买卖居间协议，约定投诉人以260万元购买该处房屋，投诉人于当日交付定金20万元，由**一分公司代为收取。至当年5月10日，投诉人又向**一分公司转账30万元作为预付房款，总计转账50万元（上述50万元由左**实际控制）。

当年6月6日，投诉人与涉案房屋使用权人签订《上海市公有住房承租权转让合同》。但在办理公房承租户名变更过程中，因管理单位认定该房属于不可售国经产，不予办理户名变更，双方交易未能继续。投诉人于当年8月22日终止了交易协议并签订承诺书，左**承诺于当年8月29日前归还此前代收的50万元，至2020年7月投诉人信访至我局时，尚有40万元未归还。

另经查明，左**于2019年3月5日已与涉案房屋使用权人签订了《上海市公有住房承租权转让合同》，左**以180万元购买涉案房屋使用权。而所欠的40万元资金则被左文斌于2019年9月挪作，用于履行2019年3月5日订立的合同。 

二、处理结果

两当事人的行为违反了《房地产经纪管理办法》第二十五条第七项的规定：“侵占、挪用房地产交易资金”。

依据《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第五条第二款第（三）项和《房地产经纪管理办法》第三十七条的规定，徐汇城管局做出了以下决定：

1、对上海**房地产经纪有限公司第一分公司作出了罚款人民币叁万元整的处罚决定；

2、对左**作出了罚款人民币壹万元整的处罚决定。

另根据《房地产经纪管理办法》第三十七条的规定，徐汇城管局告知当事人，将通知市房屋管理部门实施以下管理措施：

1、记入信用档案；

2、取消网上签约（备案）资格。

徐汇城管局于2021年9月8日做出行政处罚决定，并向两当事人分别送达了《行政处罚决定书》，两当事人分别于9月9日、9月10日履行处罚决定。另两当事人已于2021年3月25日返还40万元资金，本案结案。

三、案件评析

（一）案情分析

本案作为房地产经纪机构、经纪人员侵占挪用房地产交易资金的案件，近年来时有发生，该类行为严重损害了当事人的合法权益，严重扰乱了房地产交易市场的正常秩序，对社会的和谐稳定产生了严重的影响。人民群众要求整肃房地产交易秩序、打击违法行为、保护合法利益的诉求十分强烈。

本案系全市首例侵占挪用房地产交易资金行政执法案件，一改往日以协调为主的处理模式，通过行政执法手段打击侵占挪用房地产交易资金的违法行为，有效地惩处了违法当事人，保护了投诉人的合法权益。

本案案情复杂、涉及的执法程序多，且在办理中缺乏现成的执法经验、缺乏法律释义、缺乏执法协助渠道。执法队员克服困难，调取了大量的证据，多次与区房管局、市城管局、市房管局召开案件研讨会，最终厘清了案件事实，确认了当事人的违法行为，成功做出了行政处罚的决定。

同时，徐汇城管局也在案件办理中积累了丰富的实战经验，对于今后在全市范围内开展此类案件的执法具有示范作用。由于本案的复杂性、典型性，使徐汇城管局得以通过案件了解房地产经纪机构和经纪人员在交易过程中的许多“猫腻”和“潜规则”，对于进一步规范房地产交易市场具有研究价值。

（二）法律适用

第一，侵占挪用行为的认定。本案的焦点问题在于如何认定当事人的违法行为，侵占和挪用之间是何种联系、区别？当事人是否构成侵占挪用？左文斌在构成挪用的同时是否还要处理侵占行为？我局对此进行广泛的讨论，向相关法制部门请教学习，并参考了《刑法》相关法条和解释，最终得出结论：

1、侵占，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不交还。侵占强调对财物“非法占有，拒不交还”的状态。

2、挪用，是指将资金挪用归自己或给他人使用。挪用强调擅自改变资金的使用目的挪用行为。

3、挪用行为在一般情况下构成对侵占行为的包含关系，两者间具有高度的牵连关系，原则上不宜并罚，只处理挪用行为更好。

第二，左**的当事人地位。关于左**在案件中的当事人地位问题，办案中存在两种声音：一种声音认为左**的行为应视为公司行为，因此本案应单罚**一分公司；另一种声音认为左**和**一分公司构成共犯关系，应实施共罚。

我们认为，对于左**的行为应根据其涉及的两个合同分别认定：

1、左**为投诉人与涉案房屋使用权人签订购房合同提供一系列经纪服务的行为，皆是以**一分公司的名义进行，居间协议上加盖**一分公司公章，左**的行为应当视为**一分公司的公司行为。**一分公司作为经纪方负有返还投诉人交易资金的责任，并承担侵占交易资金的违法后果。

2、左**于2019年9月违规挪用交易资金用于履行其与涉案房屋使用权人签订购房合同的行为系出于个人目的，其利益由左**本人享受，该行为应视为其个人行为，不应由公司承担责任，因此左**独立构成挪用房地产交易资金，并承担挪用交易资金的违法后果。

（三）执法易错点和示范点

第一，违法起始时间的认定。在案件办理中，先后产生了以下三个问题，进而影响到违法起始时间的认定：

1、由于合同的解除存在瑕疵，购房合同的解除是否是交易资金归还的前置条件？

2、在当事人未明确表示拒绝还款的前提下，其主观意愿是否影响当事人侵占挪用行为的成立？

3、在本案中，侵占挪用行为在哪一个时间点或行为发生时成立？

要明确违法行为的起始时间，就要弄清房地产经纪的性质、房地产经纪人员应该遵守的义务。为此，我们研究了《民法典》、《房地产经纪管理办法》等法律法规，并咨询了相关管理机构，厘清了房地产经纪的相关法律性质，并得出以下结论：

1、房地产经济行为属于委托行为，按照《民法典》的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，当事人作为投诉人的受托人，应当按照投诉人的要求处理房地产买卖的相关事务。

2、投诉人要求当事人返还房屋交易资金的，当事人应当及时履行返还义务，该请求不受房屋买卖合同效力的影响。

3、当事人应按照8月22日签订的承诺书的要求，于8月29日前返还房地产交易资金。逾期未归还的，即构成对交易资金的非法占有拒不归还，本案的违法起始时间应为2019年8月29日。

第二，处罚与管理手段的结合运用。根据《房地产经纪管理办法》第三十七条的规定，除了对两当事人分别处以行政处罚外，城管部门还应当“通知市房屋管理部门实施以下管理措施：1、记入信用档案；2、取消网上签约（备案）资格。”

用好取消网上签约（备案）资格和记入信用档案这一管理手段，能极大地提升了行政执法的威慑力。在本案中，消网上签约（备案）资格便对当事人产生了很大的震动，对于督促当事人改正违法行为、退还投诉人交易资金起到了很好地积极影响。两当事人也多次表示，充分认识到了违法违规开展业务对自身利益造成的重大损害，充分认识到了依法依规经营的重要性，将切实加强内部管理，杜绝违法行为发生，从而实现了处罚与教育相统一、法律价值与社会价值相统一的良好效果。